Boletín IFP - Número 10

Este artículo describe la persistencia de los pueblos tradicionales en contextos occidentalizantes, estudia el surgimiento y resolución de conflictos en la comunidad indígena de Chillhuapampa en Huancavelica, analiza la presencia del derecho positivo y la subordinación de lo consuetudinario con relación al derecho positivo.

Persistencia de pueblos tradicionales en contextos occidentalizantes
El Perú es un país multiétnico, multicultural y plurilingüe. Cada etnia tiene su propia lengua y memoria colectiva, conocimientos, tecnologías, creencias y ritualidades, espacios y territorios; tiene también sus propios mecanismos de justicia, valores morales, éticos y estéticos, normativos y formativos que se transmiten de generación en generación a través de la oralidad y otros mecanismos de la tradición.

Ribeiro (1989) sostiene que hasta hace pocos años concebíamos a muchos pueblos como condenados a desaparecer por no considerárseles viables. Tal sería el caso de grupos tribales minúsculos sumergidos dentro de grandes masas de población cuya cultura y modos de vida se ven obligados a adoptar estilos de vida ajenos, o de minorías étnicas que sobrevivían gracias a un modus vivendi que apenas les permitía expresarse en la lengua materna y el folklore; o de los campesinos indígenas de América, aparentemente forzados a la occidentalización. Como enfatiza Ribeiro, sucede que repentinamente estos pueblos han vuelto a afirmar su identidad étnica, a sentirse orgullosos de ella y a reivindicar el control autónomo de los destinos.

La coherencia interna, su organización social, así como el mantenimiento de sus propias tradiciones, leyes y costumbres, incluso la autoridad política local, permitieron la sobrevivencia de los pueblos indígenas ante los embates persistentes que surgen de la sociedad dominante (Stavenhagen, 1995).

La comunidad indígena de Chillhuapampa conserva aún su rostro étnico, grupo que a la fecha vive según su propia racionalidad, frente a la expansión occidental mediante sus diferentes formas de posesión predominante. Los indígenas de Chillhuapampa son como seres sometidos a procesos largos de desarraigo. No obstante tienen en común una tradición cambiante, persisten con un género de vida propia largamente conservada, un estilo peculiar de lengua, cultura y memoria colectiva que lo hace identificable de cualquier otro grupo étnico. En el desarrollo de su vida institucional se rige por los principios ideales de igualdad de derechos y obligaciones de los comuneros, defensa de los intereses comunes, participación plena en vida comunal, solidaridad, reciprocidad, libertad individual y justicia social.

La descripción precedente no significa que se trate de una comunidad aislada. Ésta interactúa con las corrientes globalizantes, incorporando muchos aspectos provenientes de las otredades culturales y construyendo mediaciones que relacionan con la sociedad nacional y global.

La comunidad indígena de Chillhuapampa
La comunidad de Chillhuapampa está ubicada en el distrito de Palca, en la provincia de Huancavelica en el mismo departamento. Actualmente cuenta con 80 comuneros empadronados y una población de 280 habitantes, quechuahablantes. Los indígenas presentan tendencias de aculturación por estar en contacto cercano con la ciudad de Huancavelica y por estar próximo a la articulación vial, además de la contigüidad con la ciudad de Huancayo, a donde migran en su mayor parte. Situación que condiciona la permanencia de una tradición con mayor dinamicidad de cambio e incorporación de elementos “modernos”: formas de pensar, de aspiraciones de ascenso social y económico, y acceso a las tecnologías actuales.

Chillhuapampa presenta territorios alto andinos, que permite la actividad agropecuaria, en el que apacentan camélidos andinos, ovinos y vacunos. Cultivan tubérculos y raíces andinas: papa, oca, olluco y mashua. Cultivan avena, cebada, haba, arveja y otros productos de pan llevar. La vestimenta ha sufrido modificaciones por la incorporación de confecciones industriales. En cambio, las mujeres adultas y ancianas, aún mantienen el uso de polleras, monillos, sombreros y mantas. Mantiene una serie de prácticas colectivas tradicionales como la asamblea comunal que es la máxima instancia de toma de decisiones, la reciprocidad como el ayni, minka, faenas comunales y otras formas de intercambio de bienes, tienen vigentes el culto a deidades andinas: el dios montaña, la madre naturaleza, el culto a los muertos, a quienes les practican diversos ritos. Además, existe presencia de signos cristianos. Católicos y pentecosteces conviven con respeto y tolerancia.

Aún cuando se trate de sociedades tradicionales, la penetración del capital en su forma comercial se hace presente en la feria quincenal en Ayaccocha. Esta feria hace la vez de articulación entre el mundo campesino y el industrial.

El surgimiento y resolución de conflictos en la comunidad
B. R. F. tuvo la condición de comunero empadronado y calificado, quién fue elegido en 1985 como tesorero de la comunidad. Este comunero tenía pleno conocimiento de las disposiciones del estatuto comunal. Conocía de las sanciones contempladas en el estatuto a las cuales se haría acreedor en caso de incurrir en conducta indecorosa que perjudique el normal funcionamiento de la comunidad de Chillhuapampa. B. R. F. ejerció el cargo de tesorero desde 1985 hasta 2002. En su condición de tesorero se encargaba de custodiar el dinero que la comunidad tenía de las aportaciones y otros ingresos. El 09 de noviembre de 2001, los miembros de la comunidad de Chillhuapampa convocaron a una asamblea, donde el tesorero debió rendir un informe económico del dinero que tenía en custodia.

El día de la asamblea, el tesorero refirió que los fondos ascendían a S/.3,000 nuevos soles(1), la junta comunal sorprendida por el monto exiguo, exigió un informe detallado a B. R. F. En asamblea general de abril del 2002, el tesorero rinde otro informe y manifiesta tener como fondo solidario comunal la suma de S/.10,815 nuevos soles. Luego de conocer el segundo informe, los comuneros exigieron ver el dinero. B. R. F. dijo que presentaría dicho dinero con otro informe detallado. Transcurrido una semana el tesorero no hacía la rendición de cuentas, sólo ponía excusas, y se limitó a decir que contaba con S/. 13,000 nuevos soles(2).

La directiva comunal, los dirigentes y comuneros en general acordaron, el 07 de mayo de 2002, concederle un plazo de 90 días para que entregase a la comunidad el dinero del fondo solidario comunal y su respectivo informe. La actitud deshonesta de B. R. F. instigó a los indígenas destituirlo del cargo de tesorero. Inmediatamente la asamblea(3) comunal acordó constituir una comisión que se encargaría de inventariar los bienes de B. R. F. en calidad de garantía en caso de que éste incumpliera con presentar el dinero e informe solicitado. En señal de conformidad a lo descrito B. R. F. suscribió en el acta ratificando el acuerdo comunal del cual formó parte conforme figura en los libros de actas de la comunidad, folio 156 y siguientes.

Transcurrido el plazo determinado, en asamblea comunal, los indígenas de Chillhuapampa reiteraron a, B. R. F. entregue el dinero, concediéndole 48 horas más de plazo. Los comuneros indignados por la actitud de B. R. F. acordaron ejecutar el embargo de bienes(4) con el inventario(5) efectuado por la comisión encargada. El 10 de agosto de 2002, día acordado para efectivizar el embargo de bienes de B. R. F., la asamblea comunal dio la palabra al ex tesorero quien manifestó: “Cumplan el acuerdo, les dejaré entrar a mi casa”. Los comuneros acompañados por B. R. F. ingresaron a su domicilio para retirar el ganado inventariado.

Posteriormente, el ganado confiscado (63 ovejas, 2 burros y 2 vacas) fue trasladado a la plaza principal de la comunidad para ser rematado como habían acordado. Efectuado el remate público hubo tres compradores a quienes se les otorgó un certificado por efectuar la compra(6). El monto recaudado (S/.2, 210 nuevos soles) del remate público de los bienes de B. R. F. fue tomado como parte del dinero comunal que tenía en custodia.

B. R. F., pese al consentimiento presentado en su oportunidad para el embargo de sus bienes, se dirigió ante el Ministerio Público de Huancavelica para interponer denuncia contra los comuneros de Chillhuapampa que ingresaron a su domicilio para confiscar sus animales, por los delitos de abigeato, violación de domicilio, coacción, apropiación ilícita y lesiones. Los miembros de la junta directiva, indignados por la actitud de B. R. F., acudieron a la ciudad de Huancavelica en busca de apoyo. La institución Cepes los atendió y con la asesoría respectiva interpusieron una contradenuncia a B. R. F., por el delito de apropiación ilícita.

Efectuadas las denuncias, el Ministerio Público procedió con las investigaciones cuyo resultado fue la formalización de las mismas contra los comuneros por los delitos de abigeato y apropiación ilícita. Y contra B. R. F. por esta última. El Ministerio Público desestimó las denuncias de B. R. F. contra la libertad personal e individual –coacción-, contra la vida, el cuerpo y la salud –lesiones- y violación de domicilio argumentando sobre el incumplimiento de algunas características propias de estos tipos penales, en el caso de lesiones no configuradas como tal porque el certificado médico no los acredita como tales, en el caso de la violación de domicilio no podía ser considerado como tal por cuanto había consentimiento de B. R. F. en ingresar a su casa y respecto al delito de coacción no se configuraba la condición de amenazas, además “B. R. F. estaba presente en todas las reuniones, por tanto, tuvo pleno conocimiento de las acciones que iban a tomar”. La calificación de las denuncias por los agentes del Ministerio Público se remitió a aspectos formales propios del derecho positivo no intentado incorporar criterios evaluativos hacia la administración de justicia comunal.

En junio de 2003, los indígenas de Chillhuapampa se encontraban aún involucrados con el derecho positivo. El caso se venía ventilando en el juzgado provincial penal de Huancavelica. Los comuneros manifestaban: “tenemos la esperanza de que se nos haga justicia, aunque somos concientes que los S/.13,000 nuevos soles no recuperaremos porque B. R. F. no tiene de donde pagar”. Con fecha 31 de julio de 2003, el juzgado penal sentencia a los quince indígenas implicados en los delitos de violación de domicilio y abigeato. Asimismo condenaron a las tres personas que efectuaron la compra de los animales, por el delito de receptación. B. R. F. también fue condenado por el delito de apropiación ilícita.

Como es propio de las formalidades del derecho positivo las partes tienen el derecho de presentar alegato dentro del término contemplado por ley a fin de apelar la sentencia. El trámite de las denuncias descritas corresponde a un proceso sumario. Sin embargo, el proceso no se tramitó como tal puesto que, con fecha 23 de diciembre de 2004, se emitió la resolución que concede un plazo ampliatorio de 30 días para efectuar las diligencias necesarias que esclarezcan los hechos materia del proceso. Una de las características y ventajas en la resolución de conflictos comunales radica en que se evitan los engorrosos trámites de las citaciones y formalidades escritas que hacen que los procesos por vía del derecho oficial, se atrasen. Chillhuapampa cuenta con un sistema propio de autoridad, representación, decisión, control y regulación social. El derecho consuetudinario basa su observación en el consenso, en el convencimiento colectivo de que acatar la norma es lo mejor para la preservación de la cohesión y convivencia social. Durkhein y Mauss (en Malinowski, 1986) subrayaron que la responsabilidad, la venganza y todas las reacciones jurídicas están basadas en la psicología del grupo y no del individuo. El hecho descrito ilustra el cumplimiento riguroso del sistema estatal, dando lugar a la criminalización de las prácticas del derecho consuetudinario en Chillhuapampa como el acuerdo comunal, la destitución del cargo de tesorero, la sanción colectivamente impuesta, el embargo de bienes, el remate público y la compra de bienes.

El derecho positivo en Chillhuapampa
Los indígenas de Chillhuapampa son en su mayoría quechuahablantes, durante los años 70 presentaban grandes dificultades para comunicarse con el hispano-hablante. Esta barrera lingüística limitó la incorporación de los comuneros a la vida nacional. El derecho positivo era preponderantemente desconocido en estas sociedades de corte tradicional. A esto se suma la débil presencia del Poder Judicial y la vigencia del derecho consuetudinario respaldado por sus tradiciones, como manifestara un abogado: “la limitada intervención del Poder Judicial en las comunidades de los pueblos indígenas es un problema que determina que muchos de los campesinos administren justicia bajo sus propios mecanismos dentro de su comunidad”.

En todo el ámbito quechua, se imparte una educación castellanizante, sólo en ocasiones los alumnos tienen la “suerte” de contar con docentes bilingües (castellano – quechua) (Taipe, 1988). La educación es un factor que puede hacer posible el aprendizaje y comprensión de las leyes. Actualmente más del 60% de la población de Chillhuapampa sabe leer y escribir, la mitad tiene noción preliminar de las leyes del Estado. Las autoridades de esta comunidad conocen las leyes de manera superficial. Por su eficacia y practicidad optan por aplicar el derecho consuetudinario. La complejidad en el aprendizaje y entendimiento de las leyes hace que los indígenas no le presten atención, además aclaran que lo que prevalece es el derecho consuetudinario y no el derecho positivo al cual acuden en casos extremos, como cuando “…un indígena o tercero pone de conocimiento de las autoridades policiales y judiciales”. Otro indígena dice “así aprenda a hablar y leer correctamente nunca será fácil entender las leyes”.

El escaso conocimiento de las leyes no les impedía exigir justicia, se encontraban involucrados en un proceso pena. La situación ante la injusticia penal se agrava más si se tiene en cuenta la propia situación económica, la discriminación y marginación de los que fueron objeto. Lo acontecido en la comunidad de Chillhuapampa despertó en los actores indígenas el interés por el conocimiento del derecho positivo. Sin embargo, el interés no significa dominio cabal de las implicaciones del derecho legal. En la mencionada comunidad se percibe resistencia por admitir al derecho positivo como “válido” en forma absoluta. Para ellos el derecho positivo tiene más desventajas que ventajas, por ello su convicción en reafirmar sus prácticas consuetudinarias.

Interrogantes como ¿Será la ausencia del Estado un factor que determine el no aprendizaje de las leyes?, ¿Involucra al idioma quechua en el no aprendizaje de las leyes?, ¿Será que la atención parcializada del Poder Judicial limita el no aprendizaje de las leyes?, ¿Restringe la vigencia del derecho consuetudinario en el no aprendizaje de las leyes?, estas y otras deben ser absueltas para comprender racionalmente a los miembros de los pueblos indígenas que son relegados, reprimidos, marginados y humillados por no conocer y entender las leyes.

Conforme al derecho positivo, la ley es de cumplimiento obligatorio para todos; impuesta por la autoridad pública, aplicable incluso a aquellos que no la conocen, que son los más numerosos. Un antiguo aforismo jurídico describe Nemo centur ignorare legen (“nadie puede ignorar la ley”). Este aforismo hace referencia a la presunción de conocimiento de la ley, pero es necesario hacer notar que su comprensión no tiene importancia, ya que la obligatoriedad de la ley no depende del consentimiento voluntario.

En el caso presentado, los indígenas de Chillhuapampa dieron cumplimiento al acuerdo comunal (embargo de bienes) en el que B. R. F. prestó su consentimiento. Visto con anteojos del derecho positivo, se percibe que los indígenas incurrieron en delito; la ignorancia de la ley de acuerdo con el derecho positivo no libera de responsabilidad. Criterio que fue predominante durante el proceso de investigación y juzgamiento a los presuntos responsables del acto delictuoso tipificado como apropiación ilícita. No obstante, mediante el artículo 15 del Código Penal será eximido de responsabilidad “El que por su cultura o costumbre comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”. Por tanto, se exime de responsabilidad a los procesados por pertenecer a un pueblo indígena donde los patrones culturales consideran como legítima la realización de una conducta dentro de dicho pueblo.

El Convenio 169 de la OIT (Defensoría del pueblo, 2003) coincide con lo estipulado por la Constitución Política del Perú estableciendo el deber de respeto del derecho consuetudinario siempre que no sea incompatible con los derechos fundamentales de la persona humana reconocidos en los marcos jurídicos nacionales ni con los derechos humanos internacionalmente concertados (ver los Art. 8.1 y Art. 8.2). En el ámbito de la represión de los delitos, el mismo cuerpo legal establece el deber de respetar los métodos tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas en la represión de delitos cometidos por sus miembros (Art. 9.1) y tener en cuenta las costumbres de estos pueblos cuando los tribunales y autoridades competentes, se pronuncien sobre cuestiones penales (Art.9.2). Del mismo modo en este extremo el Convenio 169 coincide con lo estipulado por el código Penal peruano, no dando mayor aporte a la protección y respecto de la diversidad cultural.

Subordinación del derecho consuetudinario al derecho positivo
Se dice que un sistema jurídico es subordinado respecto de otro cuando se observa que en los casos de alternabilidad de la norma, estas tienen menor efectividad que las del sistema hegemónico. Según Correas (citado por Cobedo, 2002), el derecho subordinado o alternativo respecto del dominante o hegemónico es cuando las normas de un sistema declaran obligatorias las conductas que el otro declara prohibidas o facultativas. Los miembros de los pueblos indígenas diferentes a los no indígenas no se sientan representados por el Estado y ven como ilegítimo la actuación represiva al involucrarlos dentro de un proceso judicial.

El inciso 19 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú refiere que: “Toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación…”. Mediante esta regulación se “pretende” la protección a los grupos sociales que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad y que no tienen plenamente garantizado -por el Estado- el derecho de acceso a la justicia. Mientras que el artículo 149 del mismo cuerpo legal describe: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

Si el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, no debería exceptuar las prácticas del derecho consuetudinario. Por tanto, se deduce que lo consuetudinario “tiene validez” siempre que no se violen los derechos fundamentales contemplados por el monismo jurídico. Cabe notar la situación de subordinación en la que se encuentra el derecho consuetudinario frente a la resolución de conflictos en las comunidades indígenas. Además, a qué formas de coordinación de jurisdicción especial hace alusión el mencionado artículo 149, el hecho de no estar definido, nos conduce a colegir que lo consuetudinario se encuentra en una situación de subordinación. El derecho positivo puede determinar a criterio propio los tipos de coordinación de la jurisdicción especial conferida a las comunidades indígenas. Para profundizar el análisis de estos artículos se tendría que responder estas dudas: ¿Será legítimo el reclamo de los indígenas de resolver un conflicto por ser de su competencia?, ¿Por qué el Estado reprime la práctica del derecho consuetudinario?, ¿Será posible que el derecho positivo admita como válido el derecho consuetudinario?

Para el indígena de Chillhuapampa el ejercicio de administrar justicia dentro de su ámbito, en ocasiones “será necesario transgredir algunos derechos”. Manifiestan que la aplicación de sanciones severas evita tener reincidentes, hace que los indígenas aprendan de las sanciones impuestas, que el castigo los alcanzaría si atentan contra el orden comunal, que las autoridades no se involucrarían en procesos judiciales, a intentar evitar los problemas extremos, les enseña a estar disciplinados, sirve como ejemplo para sus descendientes, entre otros aspectos.

Si la práctica consuetudinaria viola un derecho “fundamental de la persona”, mediante el artículo 15 del código penal, se le disminuirá la pena a imponerse al indígena agresor del derecho formal y eventualmente con una correcta aplicación del artículo en mención, lograr su absolución al momento de la sentencia siempre que el error sea culturalmente condicionado. Este error se produce cuando alguien actúa de manera contraria a la norma penal pero adecuada a su propia cultura. Se entiende por tanto que puede existir una discrepancia entre el orden cultural protegido por el código penal y un orden cultural extraño. Pero si el indígena actúa en función al derecho consuetudinario y sabe por ejemplo que dar muerte a otra persona es delito. En este caso no hay error de comprensión culturalmente condicionado porque para las autoridades estatales el hecho se configura delito mientras que para el indígena no lo es.

El caso Chillhuapampa es típico de encontrarse subordinado con relación al derecho positivo. B. R. F. –tesorero que transgredió el orden interno de la comunidad, apropiándose del fondo comunal- denunció a las autoridades comunales por los delitos de lesiones, violación de domicilio, abigeato, coacción, y apropiación ilícita, luego de que las autoridades comunales dieran cumplimiento al acuerdo comunal del embargo y remate público correspondiente para recaudar parte del dinero apropiado ilícitamente. En Chillhuapampa, los indígenas estuvieron “enfrentados” con las autoridades policiales y judiciales por sentirse vulnerado en su derecho a la identidad étnica y cultural y al debido proceso.

Por otra parte, el artículo 38 de la Constitución del Estado peruano reza: “Todas las personas tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la constitución y el ordenamiento jurídico de la nación”. Esta concepción no acepta la existencia de otros derechos distintos al estatal.

Como hace notar Torres (1995), existen dos colectividades con culturas diferentes. Una que impone los valores de su cultura (el derecho positivo) y otra que se resiste a esta imposición (derecho consuetudinario), generando contradicción de valores entre el Estado y la comunidad. Este último percibe la eficacia o ineficacia, la utilidad e inutilidad de los órganos creados por el Estado para administrar justicia. A ello se debe que las comunidades indígenas no se identifican con las leyes del derecho positivo, porque la interacción derecho positivo y consuetudinario frente a la resolución de un conflicto hace que toda la responsabilidad recaiga en el último.

Por lo tanto, la diferente valoración es un factor que influye en la conservación de los órganos de administración de justicia nativos o campesinos para sus necesidades de regulación social (Ballón, 2002). El Poder Judicial procesa a los indígenas teniendo en cuenta la vulneración a los derechos fundamentales de la persona y obvia o deja de lado las prácticas consuetudinarias propias de comunidades tradicionales, preindustriales y con predominio colectivista.

Como es de advertirse, la coexistencia conflictiva entre ambos derechos no se encuentra en una condición de igualdad más bien el derecho consuetudinario se encuentra subordinado con relación a la opresión y dependencia del derecho positivo.

Notas Explicativas
(1) Libro de actas de la comunidad de Chillhuapampa, folios 140 a 142 (2001).
(2) Libros de actas de la comunidad de Chillhuapampa, folios 155 a 161 (2002).
(3) Por acta de asamblea 10 de agosto de 2002 y por acuerdos anteriores y en aplicación a la tercera disposición del estatuto la asamblea acordó recuperar el patrimonio comunal de acuerdo a sus normas tradicionales y costumbres.
(4) Acuerdo formal para ingresar al domicilio de B. R. F., compromiso mayoritario con acta de inventario de bienes.
(5) Inventario de bienes de B. R. F. 76 ovejas, 7 vacas, 2 burros, 2 casa y 2 alpacas.
(6) Certificado otorgado por la comunidad por compra de animales.